美国的宪政民主既非“上帝作坊的神来之笔”，也不是“一架自动运行的机器”。民主需要所有民众的积极参与，也需要最高法院的积极引导、维护。最高法院的全部力量，都源自民众的理解、信任与支持。
《法官能为民主做什么》
[美]斯蒂芬·布雷耶著
何帆译
法律出版社
2012年6月第一版
348页，45.00元
美国没有贵族，宪法也禁止联邦与各州授予任何人贵族头衔。这让身为贵族的托克维尔深感惊讶，但他很快发现，从事律师职业和坐在法官席上的那些人，实际上就是美国的贵族，正是这些美国式“贵族”，让政治问题变成了司法问题。托克维尔的这句名言，背后具有不可忽视的历史背景：大革命前的法国，司法机构享有特殊的政治权力，司法问题都是政治问题；大革命之后，法国仍在共和与专制之间寻找民主之路。为了摆脱苦闷与迷茫，托克维尔来到新大陆，寻找民主的理想类型与未来模式。
新大陆的民情、法制与自然环境所支撑的美国式民主，显示出蓬勃的活力与生机，使托克维尔大为兴奋。一番考察反思之后，他认为，有三件事情比其他任何事情都更有助于在新大陆维护民主共和制度：一是美国式联邦制度，这种建立在小共和国基础之上的复合共和体制，使美国可以集大共和国的强大性与小共和国的安全性于一身；二是美国的乡镇自治，人人都是自己利益的最佳裁判者，乡镇在关切自身利益的问题上具有自主权，既能限制多数的专制，又能使人民养成爱好自由的习惯、掌握行使自由的技能；三是独立的司法权设置，负责解释宪法的联邦法院，可以纠正民主的偏差，约束和引导多数民众的运动。
由这段论述，不难看出，托克维尔这里所指的民主，并不单单指传统意义上选举程序与决策过程，而是包括整个民主共和政体，他所说的美国民主，实际上也是当时美国的共和体制。此其一。其二，托克维尔敏锐地意识到，多数可能导致暴政，民主也会出现偏差，需要制约与引导，而独立的法官和司法机构，正是约束民主的最佳选择。法官与司法机构也因此成为美国民主共和政体须臾不可或缺的部分。
那么，独立的法官和司法机构能为民主做什么呢？美国最高法院的学者型大法官斯蒂芬·布雷耶认为，最高法院有助于实现制宪者心目中“切实可行的民主”，推动宪法在实践中有效运行。只要最高法院的判决能得到民众的认同与接受，受到总统和国会的尊重，美国的民主制度就能持续健康发展。
在最近翻译出版的《法官能为民主做什么》一书中，布雷耶历数美国最高法院历史上的经验教训，详细分析了最高法院应该如何获取、维系民众的信任，怎样捍卫美国人的自由与核心价值。
众所周知，对于联邦司法机构的组成与权限，1787年美国宪法言之甚略，只是说可以设立一个履行司法权的联邦最高法院，负责审理与联邦法律相关的案件。与控制“钱袋”的国会和执掌军队的总统相比，既无财权亦无兵权的最高法院，可谓势单力薄，最不具有危险性。
然而，正因其最不危险，建国之初的联邦党人才会极力主张，让最高法院负责解释美国宪法。在著名的“马伯里案”中，联邦党人主导的最高法院以退为进，断言最高法院有权宣布与宪法相冲突的法律违宪无效，从而奠定了司法审查的基本原则。当然，主笔撰写法院意见书的首席大法官马歇尔也清楚地意识到，拥有司法审查权这样的“杀手锏”，并不意味着最高法院就凌驾于宪法和法律之上，可以超越国会、总统，为所欲为。“法院，与其他任何部门一样，都应受宪法约束。”马歇尔从来不认为，唯有最高法院才能解释宪法。在当时联邦党与杰斐逊共和党互不相让的形势下，马歇尔一直小心翼翼地维护着最高法院的尊严与权威。当杰斐逊共和党人发动政治攻势，要弹劾大法官时，马歇尔甚至私下建议，国会可以重新审查有争议的最高法院判决，没必要弹劾具体的法官。“马伯里案”后，终其一生，马歇尔都没有再推翻过联邦立法，司法审查权，也只是在对州立法与州法院判决进行纵向审查时，才偶露峥嵘。由此可见，除了维护司法独立外，马歇尔和马歇尔法院还给美国留下了另一个重要的司法传统：尊重民选机构的立法意见与政治决策。实际上，这也正是最高法院对美国民主的最大贡献。
那么，最高法院（或者说大法官）要怎样做，才能既维护司法独立，又尊重民选机构的立法与决策呢？布雷耶提出，“最高法院解释规范性文件（无论是宪法还是法律）时，应借助有利于促进其有效实施的方法。法官应充分运用传统的方法，如文义解释法、历史解释法、习惯解释法、先例解释法，以及对立法意图和预期后果的考虑，追求适当的法律效果。法院运用上述方法时，应特别注意立法意图和预期后果的深入探究。这么做，有利于法律更好地贯彻实施。”也就是说，要从意图和后果出发，采取实用主义的解释方法，使民主政府的基本目标切实可行。
布雷耶所谓的实用主义解释方法，有历时性与现时性两层含义。首先，最高法院解释宪法时，对条文内容、适用的理解，不能局限于起草宪法的时代，而应把宪法蕴含的永恒价值观，灵活运用到不断变换的现实中去。这是从历时性的层面使用实用主义解释方法。也就是说，最高法院不能只考虑十八世纪的美国人如何适用某一条款，还应当思考，在现实状况已发生古人无法预测的变化之后，该如何把宪法条文中蕴含的价值观，有效运用于当下的情形。至于哪些属于宪法蕴含的永恒价值观，布雷耶并没有明列，但从其所举案例不难看出，“权利法案”所保障的个人自由，比如表达自由、宗教自由与人身自由，均具有宪法意义上的永恒价值。此外，宪法第十四修正案所确立的平等保护原则，以及宪法中没有明示的隐私权，也是政府所必须尊重的永恒价值。两百多年来，最高法院确立和维护的这些永恒价值，已经化作美国宪政民主观念的一部分，深入人心，成为民众支持最高法院判决的根本源泉和直接动力。
其次，最高法院解释宪法时，应考虑其他政府机构的职能，以及彼此之间的关联。比如立法的意图与社会效果、行政分支的相对专长、州与地方的自治权等等。这是从现时性角度运用实用主义解释方法。布雷耶特别强调，最高法院解释宪法时，一定要尊重国会的立法意图；以立法意图为导向的解释方法，要优于以纯粹文本为导向的法律解释方法。这固然与他曾经担任参议院法律顾问、了解立法程序有关，但更大程度上可能还是源于其一贯的司法理念：“最高法院应与其他政府部门维持坚实有力、切实可行的工作关系”，充分考虑其他部门的宪法职能，包括他们的职责、不足和运作方式。布雷耶认为，以立法意图为导向解释宪法，最大的优势在于，有利于实现宪法的民主目标。因为，作为民选代表，立法者的意图与选民的意图高度吻合，立法意图源自民意，法院的判决若能遵循立法意图，也就不会背离民意。
综上所述，布雷耶所提倡的实用主义解释方法，实际上包含两大核心内容：宪法蕴含的永恒价值、民众的意愿。最高法院解释宪法时，应以这两条为基本准则。但是，宪法永恒价值与民众意愿之间，却存在着内部的紧张的关系。永恒价值是历时性的，历久弥新；而民众意愿则是现时性的，或者说时代性的，变动不居。宪法永恒价值中所包含的自由、平等观念，并不一定就能被所有时代的所有民众接受。奴隶制就是典型的例子，“独立宣言”高扬自由、反抗与平等的普世价值，而1787年宪法却将奴隶打入另册，名之曰“其他人”，按总数的五分之三纳税、选代表。宪法所回避的奴隶制问题，因领土扩张而日益激化；对于新建的州，能否推行奴隶制问题，民意汹汹，莫衷一是。在内战前判决的“斯科特案”中，最高法院不但否认了黑人的联邦公民身份，而且认为各州可以自主建立奴隶制，国会不得干涉。美国学界一致认为，“斯科特案”是最高法院历史上最糟糕的判决，使最高法院的声望坠入谷底。“斯科特案”之所以臭名昭著，不仅仅在于贸然否决联邦立法，而在于以部分民意，否定宪法的永恒价值。“斯科特案”集中体现了永恒价值与民众意愿之间的内在冲突，最高法院倾听了一部分民众的呼声，却忽视了宪法保障自由的永恒价值。
与“斯科特案”类似，关于堕胎问题的“罗伊案”判决，也一直处于宪法永恒价值与民众意愿的纠缠撕扯之中，使最高法院备受煎熬。与“斯科特案”不同的是，“罗伊案”虽有争议，但并不恶劣。因为“罗伊案”肯定个人控制自己身体与隐私的基本权利，没有偏离宪法的永恒价值。“罗伊案”同意在妊娠前期自由堕胎，但限制中期、严禁后期堕胎，平衡了胎儿“生命”与女性自由之间的冲突。在此后的一系列堕胎案判决中，最高法院虽然不断设置条件，限制堕胎权，但一直没有完全否认堕胎源自妇女的个人隐私权，因为隐私权已经成为宪法的永恒价值。
当然，对于堕胎问题，美国民众中的“亲生命派”与“亲选择派”依然争执不下，如何平衡这类相互冲突的利益诉求，又不损害宪法的永恒价值，确实是摆在最高法院面前的难题。可惜，布雷耶并未引用分析“罗伊案”这样的争议性案件，但他引述了自己亲身参与的另一件同样富有争议性的案件：华盛顿特区禁枪案，来说明最高法院应该如何平衡宪法永恒价值与不同群体的利益诉求。
美国的枪支泛滥一直是影响社会治安的重大社会问题，持枪权源自美国人由来已久的抗暴和自卫传统，并得到了宪法第二修正案的肯定。在2008年判决的华盛顿禁枪案中，最高法院首次明确表示，持枪权是一项个人的基本权利，并因此推翻了华盛顿特区限制持有手枪的禁令。布雷耶提出，当一项立法的利益诉求与宪法所保护的价值观发生冲突时，判断该法是否违宪，要看这项法律是否不成比例地限制了宪法保护的价值观或利益。在华盛顿禁枪案中，布雷耶等大法官发表了不同意见，他们认为禁枪令是为了挽救可能死于枪下的无辜生命，并没有不成比例地妨碍第二修正案意图保护的“自卫权”。
布雷耶极力主张以比例原则，来平衡宪法价值观与实际利益诉求之间的冲突。但是，最高法院的多数意见仍坚持持枪自卫是一种宪法意义上的基本价值，压倒任何利益分歧。在两年后判决的另一起持枪权案中，最高法院重申持枪权是个人基本权利，并禁止州政府限制持枪权。宪法中的永恒价值观再次超越了部分民众的禁枪呼声。
从十九世纪的奴隶制矛盾，到二十世纪的堕胎争议，再到二十一世纪的持枪权问题，宪法中的永恒价值与民众的不同意愿，一再发生冲突。如何让民众的意愿最大限度地贴近宪法价值观，是布雷耶此书最关心的问题。他认为，消弭两者之间的隔阂，关键的是要维系民众对于宪法、对于最高法院的信心与信任。只要宪法中的价值观念能深入人心，只要最高法院秉承实用主义态度，不背离宪法的永恒价值，民众最终必定会理解、接受法院的判决。“每一代人都有义务维系民众对最高法院判决的信心。人们必须了解我们的宪政政府如何运转，留意体会它的历史，积极参与民主活动，观察先辈如何建构公共传统。实现上述目标，主要依靠公民教育。”“要以有组织的方式，对一代又一代的学生进行教育，向他们介绍我们的历史以及我们的政府。”
除了教育之外，维系民众信心与信任的更重要途径在于，吸引民众参与民主生活。在此前出版的《积极自由》一书中，布雷耶明确主张，没有参与就没有民主，积极自由源自积极参与。宪法为民众参与政府提供了框架，在制宪者的眼中，确保民众参与政府，乃是保障个人积极自由的最佳手段。作为最高法院大法官，布雷耶相信，确保民众积极参与美国的民主共和政府，也是最高法院的重要职责。“虽然法官不能强制要求美国人参与民主政府，但是，我们可以申明，我们的联邦宪法要仰赖它才能生存。”
由此可见，美国的宪政民主既非“上帝作坊的神来之笔”，也不是“一架自动运行的机器”。民主需要所有民众的积极参与，也需要最高法院的积极引导、维护。最高法院的全部力量，都源自民众的理解、信任与支持。法官与民众，都是美国民主社会的积极参与者，法官需要秉承宪法永恒价值，照顾民众意愿；而民众也需要理解，最高法院的争议性判决，可能具有超越民众一时激情的长久考虑。唯有法官与民众互谅互解、相持相扶，民主才能长盛不衰。
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