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《最高法院的“独行侠”》:法律人之治,理解宪政的独立

作者:张伟   2012年09月20日   来源:晶报·深港书评

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《最高法院的“独行侠”:约翰·保罗·斯蒂文斯大法官传》 中国法制出版社 2012年6月版



《最高法院的“掌舵人”:威廉·伦奎斯特首席大法官传》 中国法制出版社 2012年4月版



《最高法院的“喜剧之王”:安东宁·斯卡利亚大法官传》 中国法制出版社 2012年3月版



《大法官是这样炼成的:哈里·布莱克门的最高法院之旅》 中国法制出版社 2011年7月版
 
    由最高人民法院法官何帆主编的“美国最高法院大法官传记译丛”出版了包括布莱克门大法官、斯卡利亚大法官、伦奎斯特大法官、斯蒂文斯大法官在内的四本传记。

    这套译丛以传记特有的鲜活注解了当下中国法学界关于“宪法原旨主义”、宪法能否被解释以及用何种方法解释、司法克制主义和司法能动主义的争论。但在我看来,目前中国宪法学界或者说法理学界关于这几个问题的争论都是残缺的:未能阐明其背后的司法传统及政治哲学,因而,大体上可以认为是隔靴挠痒。

    这四部传记共同的特点是大法官面对“难办案件”时,如何通过解释宪法的方式对权利进行救济。四位大法官有着不同的出身、宗教信仰、政治意识形态、人生履历等,但他们的共同点是对宪法的忠诚,对法治的维护,此点可以解读为对“约法传统”的恪守;从另外一方面来说,美国政治社会的运行与大法官对政治事件或者社会事件的裁判有千丝万缕的关系,可以说,大法官的判决引导美国社会的进步路径,此点又表现为法律人之治。

    死刑、堕胎、持枪、种族与性别歧视、新闻自由的界限等构筑了这几位大法官日常裁判的绝对核心工作。赞同与异议之间,是各位大法官争取多数票的广阔舞台,值得指出的是,美国联邦最高法院的九位大法官并没有达成过完全一致的观点。因而,传记作者最初的工作就是想办法将大法官纳入“自由主义派”或者“保守主义派”的政治谱系中予以分析。

    所谓的自由主义与保守主义,是这些大法官对待宪法的态度:是恪守美国立宪之初那些宪法先贤们的立法原意,还是根据社会的情势对宪法条文的含义做出相应的调整。作为美国宪法原旨主义的代表人物的斯卡利亚表示:“我认为,宪法显然不能被随意扩展,以至于九个大法官组成的法庭可以任意解释宪法,好像宪法是由他们制定的,当前社会需要什么,他们就能够往宪法里添加什么。”因此,自由主义还是保守主义,对大法官们而言,主要体现在他们是否对自我拥有的司法权力保持“自我克制”。

    与《霍姆斯传》中将霍姆斯如何获得最高司法权力的周章予以描述不同的是,这四部传记鲜有触及到带有每个美国大法官独特印记的判例代表的社会情势。因而,展现在读者面前的,尽管不乏鲜活的、甚至光鲜的大法官生活场景,但对通往权力之路上的幽暗与险恶却甚少描述。斯卡利亚说:“我们不仅仅认识了生活,我们还认识了人类,认识了人类最坏的一面。总体而言,人类的错误和人间的背叛正是所有案件的核心。”恐怕,很多人无法理解司法职业对人性深刻的洞察与鄙弃,但这构成了他们日常工作不可避免的部分。

    对这些传记做学术梳理,注定是乏味的。但这并不影响从中窥见些许美国宪政机制中的死结:州权与联邦权力的龃龉、司法权与行政权、立法权的争论。从这两个方面入手,当下宪法学界或者法理学界探讨的所谓宪法能否被解释,以及司法克制与能动的问题,如果缺乏对美国宪政机制的认知,得出的结论注定是可笑的。同样,宪法能否被解释还体现在美国非常明显的法律人之治的传统中,舍此传统,宪法能否被解释以及司法克制与能动的争论,无助于把握和理解宪政的真实图像。

    要理解原旨主义的政治哲学,不妨从“人人生而平等”这句《独立宣言》的名言入手。很多人都不理解:为什么人人是生而平等的呢?其实,熟悉文本的读者自然明了,《独立宣言》的起草者杰斐逊在“生而平等”的用语并非是“born equal”,而是“created equal”——也就是这里的平等并非自然意义上的肉体出身,而是指政治人有自然法意义上的政治权利平等。这点在研究《独立宣言》文本专家卡尔·贝克尔(Carl L. Becker)的著作中有很好的论述,感兴趣的读者不妨按图索骥,对美国建国文献,或许应称之为第一宪法的《独立宣言》进行细致的考证。纠葛于宪法用语,正是原旨主义的题中之义。当斯卡利亚面对持枪权的争议时,他维护州权的司法意旨远胜于维护个体自由权利。在“赫勒诉哥伦比亚特区上诉案”中,斯卡利亚从宪法第二修正案第一句和第二句的关系上淡化民兵的含义,着重于从“人民的权利”推论出:“在第二修正案被批准时期,民兵的概念指的是所有能够服役的男性公民,他们能够携带各自家中所拥有的合法武器参加军事行动。”因而,持枪表面上看是人民的权利,但其后的意图则是州权——保护自由州安全的权利。

    译丛主编何帆先生对这套丛书的定位已经由“励志”推升为学习、领会美国司法文化,并期待“对中国的法治进步、司法改革,有更多的探索与思考。”如果世界之进化真如卡莱尔所说“必定朝向人的终极自由”,在这种朝向上,卡莱尔依赖的是那些诚实的“英雄”——正是他们塑造了历史。尽管这种认识和唯物主义史观相距甚远,但在司法职业上,确实就是少数人的历史,例如美国联邦最高法院的大法官。

    因而,从某种意义上来说,司法能动与克制、宪法能否被解释以及用何种方法解释,其必要的前提是大法官及最高法院享有这种决断权。美国司法史证明了大法官以独立人格对自己的职业荣誉承担最终的责任,并没有带给这个国家混乱与滥权,而是使得个体权利与国家强大相得益彰——就是这四部传记最诚恳的教谕。

作者:张伟

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